【鱼坛法律杂谈】：劳动合同法的权益维护指引
[i=s] 本帖最后由 Jeanefu 于 2009-3-6 01:42 编辑 [/i]《劳动合同法》已于今年1月1日正式实施，当下许多鱼鱼的用人单位正在和鱼鱼们签订新的劳动合同，这当中涉及了许多问题，本期我们就来讨论一下这个问题，有需要帮助的鱼鱼可以看看，也欢迎各位法律界的人士在此踊跃提出自己的观点，把国法的精神发扬光大。
我们先谈第一个问题，劳动合同法的衔接问题。
当下，许多用人单位正在与鱼鱼签订新的劳动合同，而这当中有一部分是到期续签，而有一部分是将合同内容修正为符合《劳动合同法》规定的内容，或者重新签订劳动合同，那么通常我们都会遇到有以下几个问题。
[color=red][b]Q1：某些新签订的劳动合同中被约定了试用期条款，那么这样的合同条款是否合法？
[/b][/color] 首先，《劳动合同法》第三十九条第二款规定：“同一用人单位只能与劳动者约定一次试用期”，也就是说，试用期仅能在同一单位内被约定一次，那么续签合同能不能约定试用期呢？这里我们分几种情况来一一解释。
1.合同到期，续签合同，之前的劳动合同已经约定了试用期，那么续签合同是不能约定试用期的。
2.合同到期，续签合同，之前签订的劳动未约定试用期，那么还是试用上面的解释——不能约定试用期。为什么呢？因为之前的劳动关系是已经存在的，职工已经在期限内履行了劳动合同的义务，劳动合同依法成立，职工的法律地位成立，职工与用人单位的法律关系成立，所以续签合同属于延续劳动关系，用人单位不得约定试用期。如用人单位约定试用期，便属于对试用期条款的曲解、滥用，这样的条款是非法且无效的。
这样看来，应该不难理解，试用期只能在初次约定劳动合同中被使用，而且具有严格规定。
[b][color=red] Q2: 试用期到底应该有多久？[/color][/b]
这里直接引用《劳动合同法》予以解答
《劳动合同法》第十九条规定：“ 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
[color=red][b]Q3:用人单位是否可以以之前的劳动合同不符合《劳动合同法》的规定重新签订劳动合同，那么重新签订的合同是否有效？效力该如何计算？[/b][/color]
首先，《劳动合同法》第九十七条第一款规定:"本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行"。因此，用人单位是不能以劳动合同违反《劳动合同法》为由强行与职工重新签订劳动合同的。
当用人单位提出与劳动者重新签订劳动合同，劳动者可以本着自愿原则重新签订劳动合同，但是必须本着协商一致的原则解除之前的劳动合同，用人单位须依照《劳动合同法》第四十六条的规定向劳动者支付补偿金，并且重新签订的劳动合同不得约定试用期条款。否则即属违法。
[b][color=red]Q4:职工在《劳动合同法》实施以前签订的劳动合同，并且在劳动合同法实施之日该合同仍然未到期，职工辞职的违约金问题
[/color][/b] 该问题，以举例方式说明并解答。
[font=宋体][size=1] [/size][size=5] [color=blue]某职工在2006年8月1日签定了一份合同，到2008年7月31日份到期，在合同中约定了如果员工提前辞职需要向企业支付违约金。问题是：1、如果员工提前辞职，是否可以要求员工支付[/color][color=red]违约金[/color]；[/size][/font]
[size=5][font=宋体] 2[/font][font=宋体]、[color=blue]如是企业提前在2008年6月1日解除与员工的劳动合同，是否员工可要求支付经济补偿金，给多少？[/color][/font]
[/size][color=blue][size=5][font=宋体] 3[/font][font=宋体]、双方按照合同期满终止，没有继续订立合同，企业应否支付经济补偿金，给多少？[/font]
[/size][/color][font=宋体]
[size=5]对于这些问题，解决者首先要考虑的是适用新法还是旧法，因为合同期限跨越了2008年1月1日的前后履行。[/size][/font]
[size=5][font=宋体] [/font][font=宋体]对这个问题，在《劳动合同法》第97条有了明确的规定。[/font]
[font=宋体] [/font][font=宋体]结合案例来分析：[/font]
[font=宋体] 1、员工应支付违约金的。因为第97条第一款规定，“本法施行前已订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；”从该条来看，本案例完全符合该规定，据此，可以认为应按照原合同对违约金的约定执行，也就是员工提前离开应按照合同约定支付违约金。这里新法的一个条款应引起注意。新法第第25条规定，“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”本法的意思是对约定违约金的限制，只规定在：服务协议、保密规定、竟业限制规定（也就是第22、23条）可约定违约金，而本案是有关员工离职的，不属于该三种情形之中，按照新法是无效的约定。但是因是在一个新旧法的衔接阶段，法律对此种约定给予了认可。是有效，“按照合同约定履行”，实际上是说不适用新法而适用旧法。[/font]
[font=宋体] 2[/font][font=宋体]、企业应给予员工经济补偿金，是两个月工资。[/font]
[font=宋体] [/font][font=宋体]请大家先理解下新法第97条第3款的规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或是终止的，依照本法第46条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”从以上条文做如下的分析：其一、从上面97条第一款的衔接来看，合同的履行按照合同的约定履行，但是对合同解除和终止则要分情况来处理；其二、遵循一个原则是“旧法有规定按照旧法的规定执行，旧法没有规定的按照新法的规定执行”，其目的是更有利于保护劳动者的利益；那么按照本规定来理解，对于企业单方面提出解除合同的（要由法定理由，这里不深一步的阐述），应给予经济补偿金，劳动法是有明确的规定的，所以按照旧法执行。[/font]
[font=宋体] 3[/font][font=宋体]、合同终止，企业应给予经济补偿金，是1个月工资。[/font]
[font=宋体] [/font][font=宋体]在旧法中没有规定在终止合同后需要支付经济补偿金，那么依上述的规定，应按照新法给予经济补偿金。在这里进一步明确的是，新法第46条第1款第5项规定，除特殊情况外终止固定劳动合同的，应给予经济补偿金。在新法第47条规定了经济补偿金的计算，“6个月（工作年限）以上不满一年的，按一年计算”，因是从2008年1月1日起算，到终止合同时间是2008年7月31日超过6个月，按照一年计算。一年补一个月工资。[/font]
[/size][size=1]
[/size]
[size=1][font=宋体][size=12pt]时间关系，本期就谈这么多，欢迎大家踊跃交流。同时欢迎各位法律界人事予以指点。[/size][/font][/size]
[size=1]
[/size]
[[i] 本帖最后由 Jeanefu 于 2008-9-14 06:21 编辑 [/i]]
工厂没有三金也没合同
我姐的工厂没有三金,工作满三个月后没有合同.加班也没有加班费.我姐上了三个月班,正好碰上车祸就在家休息了三个月,(不是公伤)后来回去上班的时候才知道,以前的上班记录全让工厂删除了.资料也没了,又重办的入厂手续.
我姐现在想告这家工厂没有合同和三金,可以前上班的证据只有一张上班卡,不知道有没有用啊! 上班的工作牌是可以作为证明你姐曾经在该厂供职的证据。 但是确无法证明她以前上了多久的班啊!工厂那样做我们告他是不是就很难了! 一般厂里有做帐，如果，你通过劳动仲裁，劳动局人员会帮你去厂里查你姐姐的工资帐单，还有就是银行的工资卡可以打印出来。以及你姐姐的同事作证明人也可以。
顶一下!
**** 该帖被屏蔽 **** 我朋友的公司没有三金,没有合同.加班也没有加班费.下班没打卡 没工作牌 没工资单 （星期6.7 节假当天也没放假后面补上 但是补上的也比国家规定的少 不过这些是因为工作性质）2006年3月入职到过年后要辞职了，想在过年时候提前几天请假回去，但是要扣3倍工资 这样合理吗 我能补回来多少钱 我要什么证明呢 不知各位是否听说过厦门一家叫"中科智业人才资源"的公司,它是搞人力外派的,但它从来不用签长期合同,只签临时合同,而且从来不把这种所谓的合同给它的员工!不知这样是不是违法?!页:
[1]
